随着国际社会努力减轻 COVID-19 大流行的影响，业务运营和合同关系正在受到重大影响。 鼓励公司主动分析和评估其合同关系和运营需求，并采取措施降低风险。 主动措施可以减少发生不可抗力纠纷的可能性，并有助于针对潜在的不可抗力索赔进行主张或辩护。
在本警报中，我们考虑了在当前 COVID-19 大流行的背景下如何触发商业合同中的不可抗力条款以及相关的不可能性或不切实际的普通法概念。
不可抗力条款
“不可抗力”是一个法律术语，通常指无法预期或控制的事件或影响，特别是阻止某人做或完成他或她已同意或正式计划做的事情的意外事件。 [1] “不可抗力条款”是一项合同条款，用于分配如果由于双方无法预见或控制的事件或影响而无法履行或无法履行合同时的损失风险。[2]
我们建议审查重要合同，以确定它们是否包含不可抗力条款。 特定事件是否构成不可抗力取决于条款本身包含的具体语言。 不可抗力条款通常包含两个组成部分：(i) 当发生不可抗力事件时，免除一方或双方履行合同（或允许终止合同）的条款，以及 (ii) 符合不可抗力条件的事件列表足以触发该条款。 合格的不可抗力事件列表可能是不受限制的或有限的。 包含不可抗力事件有限列表的不可抗力条款示例如下：
对于任何未能或延迟履行或履行本协议任何条款的情况，任何一方均不对另一方承担任何责任或义务，也不被视为违约或违反本协议 [向另一方付款的任何义务除外] ]，当此类故障或延误是由以下不可抗力事件引起或导致时：(a) 洪水、火灾、地震、[其他潜在灾害或灾难，例如流行病]或爆炸； (b) 战争（无论是否宣战）、恐怖主义威胁或行为、骚乱或其他内乱； (c) 政府命令或法律； (d) 在本协议签署之日或之后生效的行动、禁运或封锁； (e) 任何政府机构采取的行动； (f) 国家或地区紧急情况； [和] (g) 罢工、停工或停工或其他工业骚乱[； (h) 天灾]。
正如上述括号内的语言一样，该条款可能不会明确免除付款义务，并且流行病或大流行病可能会也可能不会被明确列为触发事件。 某些条款可能提供额外的自由度，并包含大意为“受影响方无法控制的其他类似事件”可能符合条件的措辞。 除了包含开放式条款外，触发事件的范围可能会扩大，添加“天灾”，以涵盖自然灾害和未特别列出的事件。 然而，什么构成天灾，或者哪些事件属于其他包罗万象的条款，通常需要进行解释，一方不应假定不可抗力条款将包括诸如 COVID-19 等流行病。 强制关闭或以其他方式禁止合同方履行的政府命令（例如因大流行而强制关闭）也可能构成某些合同下的替代触发不可抗力事件。
不可抗力条款适用的一般原则
法院在评估不可抗力条款的适用性时可能会考虑几个要素，例如：(1) 该事件是否符合合同规定的不可抗力，(2) 不履约风险是否可以预见并能够减轻，以及 (3) ) 性能是否不可能。
即使相关条款明确包含潜在的不可抗力事件，受影响方通常有义务减轻任何可预见的不履约风险，并且在潜在不履约是可预见的且本来可以发生的情况下可能无法援引不可抗力。预防或以其他方式减轻。[3] 例如，寻求利用不可抗力条款的受影响方可能需要证明“尽管有技巧、勤勉和善意”，但仍不可能继续履约。 [4] 此外，根据相关合同语言和适用法律，一方可能需要证明履行确实是不可能的，而不仅仅是不切实际。[5] 虽然合同中的不可抗力条款可以在合理地超出未能履约方控制范围的事件的情况下免除履约责任，但此类条款可能无法防止经济或市场条件的变化，而经济或市场条件的变化只会使履约成本更高。 [6]
请注意，这些一般原则的应用可能会因具体管辖权或相关合同的不同而有所不同。
明确不可抗力条款的替代方案
在当前的 COVID-19 大流行期间，企业和各方在审查其所受约束的关键合同时，应着眼于免除绩效的条款。 他们可能会发现，令他们沮丧或安慰的是，关键合同在这个问题上保持沉默。 在这种情况下，根据管辖权和所涉合同，不履行行为可能会根据普通法的不可能或不切实际原则得到原谅。
根据后续不可能原则，如果合同标的物由于不可预见的、受影响方不承担责任的后续行为而不再能够履行，则有时可以原谅不履行。 同样，根据相关的不可行原则，如果在没有义务方过错的情况下履行义务变得不可行，并且由于发生了一个事件，而该事件的不发生是义务人所依据的基本假设，则履行义务可以被解除。合同已签订。[7] 根据这种观点，履约极端不切实际的情况（当履约只能以过高且不合理的成本完成时）可以被视为与严格履约不可行具有相同的效果。 [8]
爱达荷州法院承认不可能/不切实际的原则，并规定为了确定不可能性：“(1) 必须发生意外情况； （2）性能必须是不可能的，而不仅仅是更困难或更昂贵； (3) 不发生意外事件必须是协议的基本假设。” [9]
然而，通常只有当履行客观上不可能时，才可以根据不可能或不切实际的原则来免除履行，这意味着任何人都无法履行合同，而不仅仅是受约束的一方。 [10] 主观上的不可能性仅对受影响方而言是个人的，并且不是所要履行的行为的性质所固有的，通常不足以作为不履行合同的借口。 [11] 此外，如果在不可能结束后合同仍能履行，那么仅是暂时的不可能就不会解除合同义务。 [12]
这些原则的适用性在很大程度上取决于每个具体案件的具体情况，并非每个司法管辖区都承认这些替代救济途径。 然而，如上所述，单纯的市场变化、财务上无力履行义务，或仅仅导致履行义务无利可图的情况通常不足以成为不履行义务的借口。
下一步
随着新冠肺炎疫情的持续蔓延，企业应积极采取措施评估并稳定运营。如果新冠肺炎疫情影响到合同义务，受影响方应评估不可抗力条款或普通法中关于免除履约义务的原则是否适用。情况更为复杂，因为企业和个人可能同时面临两种困境：一方面试图履行合同义务（应对不可抗力索赔），另一方面又试图免除自身的合同义务（主张不可抗力抗辩）。这些问题高度依赖于具体案情，且各州的法律标准不尽相同。如果您正在考虑启动不可抗力条款或需要协助评估不可抗力索赔，请联系Adam Christenson和Christopher Cook。
随着形势不断变化，Hawley Troxell 随时准备帮助客户应对这些棘手问题。如有任何疑问，请联系Hawley Troxell 的律师，我们竭诚为您服务（即使我们部分员工在家办公）。
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[1] 不可抗力，布莱克法律词典（11 年第 2019 版）。
[2] 不可抗力条款，布莱克法律词典（11 年第 2019 版）。
[3] 参见 Richard A. Lord，30 Williston on Contracts § 77:31（第 4 版）
[4] ID。
[5] 但请参阅 OWBR LLC 诉 Clear Channel Comms., Inc., 266 F. Supp.。 2d 1214, 1216 (D. Haw. 2003)（指出明确的不可抗力条款在履行“不可取”的情况下免除了不履行义务）。
[6] 参见 Richard A. Lord，30 Williston on Contracts § 77:36（第 4 版）
[7] 参见合同重述（第二）§ 261 (1981)； State v. Chacon, 146 Idaho 520（Ct. App. 2008）
[8] 参见上午 17 点。 尤尔。 二维合同§2
[9] State v. Chacon，146 Idaho 520（Ct. App. 2008）； Haessly 诉 Safeco Title Ins。 爱达荷州，121 爱达荷州 463 (1992)； 另见 Sutheimer v. Stoltenberg, 127 Idaho 81 (Ct. App. 1995)。
[10] 参见上午 17 点。 尤尔。 2d 合同§ 649； State 诉 Chacon，146 Idaho 520（Ct. App. 2008）。
[11] ID。
[12] 参见合同重述（第二）§ 269 (1981)； Sutheimer v. Stoltenberg, 127 Idaho 81 (Ct. App. 1995)（援引 Culp v. Tri–County Tractor, Inc., 112 Idaho 894, 900（Ct. App. 1987））； 另见 Twin Harbors Lumber Co. v. Carrico, 92 Idaho 343, 348 (1968)（根据不可能原则，如果某一特定事物的存在对于履行至关重要，则如果该事物“随后是无法及时实现及时的性能。”）