Cái nhìn sâu sắc Cầm cố vốn chủ sở hữu trong cho vay bất động sản
Ngày càng có nhiều người cho vay bổ sung các cam kết vốn chủ sở hữu để tăng cường tín dụng cho các khoản vay bất động sản thương mại. Cấu trúc này kết hợp những lợi ích của các khoản thế chấp bất động sản thương mại và các khoản vay lửng. Còn được gọi là phương pháp thế chấp kép hoặc cam kết chỗ ở, với cam kết vốn chủ sở hữu, bên cho vay có được quyền lợi bảo đảm đối với quyền lợi thành viên của bên vay bên cạnh quyền lợi bảo đảm đối với bất động sản.
Sự khác biệt giữa cấu trúc cầm cố vốn chủ sở hữu và khoản vay lửng truyền thống là người đi vay. Trong một khoản vay lửng truyền thống, bên cầm cố là bên vay và khoản vay được bảo đảm bằng quyền sở hữu của bên vay trong công ty con sở hữu bất động sản. Trong cấu trúc cho vay cầm cố vốn chủ sở hữu, bên vay là thực thể sở hữu và cầm cố bất động sản và chủ sở hữu của bên vay cam kết quyền sở hữu đối với bên vay với tư cách là bên cầm cố bên thứ ba. Với việc bổ sung cam kết vốn chủ sở hữu, người cho vay kiểm soát cả bất động sản và quyền sở hữu của người đi vay và có thể chọn biện pháp khắc phục trong trường hợp vỡ nợ - người cho vay có thể tịch thu quyền sở hữu, tịch thu bất động sản hoặc cả hai . Việc tịch thu tài sản thế chấp đối với tiền lãi vốn chủ sở hữu thông qua việc bán UCC thường nhanh hơn và ít tốn kém hơn so với việc tịch thu bất động sản. Kể từ COVID, thời gian tiến hành thủ tục tịch thu bất động sản đã tăng lên đáng kể. Mặt khác, việc tịch thu tài sản thế chấp sẽ loại bỏ các quyền sở hữu cơ sở đối với tài sản thực và cơ quan tịch thu tài sản thế chấp không bước vào các khoản nợ khác của người vay. Trừ khi luật tiểu bang cấm, người cho vay có thể chọn cả hai.
Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc cam kết vốn chủ sở hữu, bên vay chọn tham gia Điều 8 của UCC và chứng nhận quyền lợi thành viên của mình, để quyền lợi thành viên của họ được coi là tài sản đầu tư hoặc chứng khoán theo Điều 8, thay vì là tài sản vô hình chung theo Điều 9. Điều này cho phép người cho vay được hoàn thiện quyền lợi bảo đảm của mình đối với quyền lợi vốn chủ sở hữu theo Điều 8 bằng cách chiếm hữu hoặc kiểm soát, quyền lợi này được ưu tiên hơn quyền lợi bảo đảm được hoàn thiện bằng cách nộp đơn, đây là lựa chọn duy nhất để hoàn thiện quyền lợi bảo đảm đối với tài sản vô hình. Hơn nữa, UCC 8-303 cấp “trạng thái người mua được bảo vệ” đối với các chủ nợ khác, nghĩa là người mua được bảo vệ có được quyền lợi của mình đối với chứng khoán mà không phải chịu bất kỳ khiếu nại bất lợi nào. Không có trạng thái so sánh cho các tài sản vô hình nói chung. Để được cấp tư cách người mua được bảo vệ, người cho vay được bảo đảm bằng chứng khoán phải: (i) có giá trị nhất định; (ii) không có thông báo về bất kỳ khiếu nại bất lợi nào; và (iii) giành quyền kiểm soát bảo mật được chứng nhận hoặc không được chứng nhận¹.
Ngoài việc chọn tham gia Điều 8 và xác nhận quyền lợi của thành viên, thỏa thuận điều hành của bên vay nên bao gồm các điều khoản: (a) thành viên hoặc người quản lý không được hủy chọn tham gia khi khoản vay chưa thanh toán; (b) không thể bổ sung thêm thành viên hoặc quyền lợi thành viên trong khi khoản vay chưa thanh toán; và (c) nếu bên vay được quản lý bởi người quản lý, thành viên có thể loại bỏ người quản lý mà không cần lý do. Bởi vì quyền sở hữu trách nhiệm hữu hạn bao gồm hai quyền riêng biệt và khác biệt – quyền kinh tế và quyền quản trị – thỏa thuận bảo đảm của bên cho vay nên trao quyền quản lý cho bên cho vay một cách rõ ràng. Điều này đặc biệt quan trọng đối với các công ty trách nhiệm hữu hạn của Delaware, vì Đạo luật Công ty trách nhiệm hữu hạn Delaware 18-101(8) quy định rằng nếu thỏa thuận bảo mật và UCC mô tả tài sản thế chấp là “tiền lãi của thành viên”, tiền lãi của công ty trách nhiệm hữu hạn,” hoặc tương tự, thì mô tả chỉ cấp một lợi ích bảo đảm trong các quyền kinh tế của các thành viên. Với một cam kết vốn chủ sở hữu, mục tiêu của người cho vay là kiểm soát thực thể hơn là phân phối lợi nhuận. Ngoài ra, người cho vay nên kiểm tra xem ngôn ngữ chuyển nhượng được phép trong hợp đồng thế chấp và cho vay không cho phép bất kỳ thay đổi nào về quyền sở hữu của người vay trong khi khoản vay chưa thanh toán. Nếu có, người cho vay cũng có thể yêu cầu chứng thực lửng từ công ty quyền sở hữu.
Lý tưởng nhất, bên cầm cố sẽ là một thực thể có mục đích đặc biệt (“SPE”) với mục đích duy nhất là sở hữu và quản lý bên vay. Nếu bên cầm cố không phải là SPE, bên cho vay nên xem xét bất kỳ công cụ nợ nào khác để xác nhận rằng tiền lãi vốn chủ sở hữu chưa được cầm cố làm tài sản thế chấp và không cần có sự đồng ý của bên cho vay khác đối với việc cầm cố. Trong mọi trường hợp, tất cả các tài liệu thực thể của bên cầm cố phải được xem xét để xác nhận rằng một cam kết không bị cấm trong thỏa thuận điều hành hoặc bất kỳ thỏa thuận nào khác, chẳng hạn như thỏa thuận quyền chọn. Người cho vay nên tiến hành tìm kiếm toàn bộ tài sản thế chấp và theo dõi hồ sơ UCC “tất cả tài sản”. Do rủi ro gia tăng, thường thì người cho vay sẽ yêu cầu một người cầm cố duy nhất sở hữu 100% lợi ích thành viên của người vay.
Ngoài các yêu cầu thẩm định tăng lên, cấu trúc cam kết vốn chủ sở hữu sẽ yêu cầu tài liệu cho vay bổ sung. Bên cho vay nên lập kế hoạch bao gồm: (1) nghị quyết đồng ý từ bên cầm cố, ủy quyền cụ thể cho việc cam kết quyền lợi của thành viên; (2) quyền lợi bảo đảm quyền lợi thành viên, trao cả quyền quản trị và quyền kinh tế; (3) ủy quyền không hủy ngang; (4) giấy ủy quyền/công cụ chuyển nhượng quyền lợi thành viên không hủy ngang, (5) UCC-1, được nộp tại nơi cư trú của bên cầm cố; và (6) giữ giấy chứng nhận thành viên ban đầu được thực hiện.
Một cam kết vốn chủ sở hữu được lập thành văn bản phù hợp đã cung cấp cho người cho vay sự linh hoạt cao hơn và khả năng lựa chọn các biện pháp khắc phục trong trường hợp vỡ nợ. Mặc dù các yêu cầu về chứng từ và thẩm định bổ sung có thể làm cho cấu trúc khoản vay này trở nên quá đắt đỏ hoặc cồng kềnh đối với nhiều giao dịch cho vay bất động sản, nhưng nó có thể giúp tăng cường tín dụng có giá trị trong một số trường hợp nhất định.
¹ Mặc dù người cho vay có thể đáp ứng yêu cầu kiểm soát đối với chứng khoán không được chứng nhận, nhưng chúng tôi khuyên người vay nên tạo chứng chỉ cho quyền lợi thành viên và giao bản gốc cho người cho vay để giữ an toàn
Bài viết này được cung cấp bởi Hawley Troxell Ennis & Hawley LLP chỉ cho mục đích giáo dục và thông tin. Nó nhằm mục đích thông báo cho khách hàng và bạn bè của chúng tôi về các sự kiện hoặc vấn đề nhất định. Nó không nhằm mục đích và cũng không nên được sử dụng để thay thế cho tư vấn pháp lý liên quan đến các trường hợp thực tế cụ thể. © Hawley Troxell Ennis & Hawley LLP bảo lưu mọi quyền.